36. Nagradzanie przez pracodawcę pracowników zaszczepionych przeciwko COVID-19 w perspektywie konstytucyjnego zakazu dyskryminacji
Autorzy: adw. Dr Marcin Mamiński, Roksana Gawrońska
Z regulacji konstytucyjnej ulokowanej w art. 32 Konstytucji RP wynika, iż: po pierwsze, art. 32 ust. 1 Konstytucji gwarantuje wszystkim równość wobec prawa. Oznacza to, że konstytucyjne rozważania o równości mogą się głównie koncentrować na sferze prawa (jego stanowienia i stosowania), a mogą mieć tylko pośrednie odniesienie do sfery faktów. Po drugie, przepis art. 32 ust. 2 Konstytucji stanowi, że nikt nie może być dyskryminowany w życiu politycznym, społecznym lub gospodarczym z jakiejkolwiek przyczyny. Zakaz dyskryminacji składa się na treść prawa do równego traktowania równości i oznacza zakaz wprowadzania zróżnicowanym charakterze arbitralnym. Ma on charakter uniwersalny, zarówno pod względem podmiotowym, jak i przedmiotowym. Art. 33 Konstytucji RP jest natomiast uszczegółowieniem art. 32 ustawy zasadniczej. Występują dwa aspekty równości: w stanowieniu prawa i w stosowaniu prawa.
Art. 32 Konstytucji nie może być jedynie postrzegany wyłącznie jako zasada prawa, jest on bowiem również źródłem prawa podmiotowego. Umieszczenie art. 32 w pierwszej części rozdziału II ustawy zasadniczej nie przesądza o tym, że prawo do równego traktowania nie jest konstytucyjnym prawem podmiotowym jednostki. Przeciwnie, omawiany układ przepisów konstytucyjnych jest wyrazem woli ustrojodawcy, aby pewne prawa podmiotowe były traktowane jako szczególnie ważne z punktu widzenia konstytucyjnej pozycji jednostki.
Konstytucyjna zasada równego traktowania oraz zakaz dyskryminacji znalazły rozwinięcie w aktach prawnych niższego rzędu. W ramach stosunków pracowniczych najistotniejsze znaczenie dla omawianej materii, mają przepisy ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (Dz. U. z 2020 r., poz. 1320), w szczególności przepisy 183a – 183e KP.
De lege lata ustawodawca, mając na względzie treści zacytowanych powyżej przepisów, w tym w szczególności art. 31 ust. 3 Konstytucji, nie zdecydował się na wprowadzenie obowiązku poddania się szczepieniom przeciwko COVID – 19. Szczepienia przeciwko COVID – 19 odbywają się zatem na zasadzie dobrowolności. Potencjalny pracownik w procesie rekrutacji nie ma obecnie obowiązku prawnego udzielania informacji o swoim stanie zdrowia, w tym czy jest lub nie jest osobą zaszczepioną – zakres danych podlegających udostępnieniu jest enumeratywnie wymieniony w treści art. 221§ 1 – 4 KP.
Z postanowień Kodeksu pracy wynika nakaz równego traktowania pracowników w zakresie nawiązania i rozwiązania stosunku pracy, warunków zatrudnienia, awansowania oraz dostępu do szkolenia w celu podnoszenia kwalifikacji zawodowych, w szczególności bez względu na płeć, wiek, niepełnosprawność, rasę, religię, narodowość, przekonania polityczne, przynależność związkową, pochodzenie etniczne, wyznanie, orientację seksualną, zatrudnienie na czas określony lub nieokreślony, zatrudnienie w pełnym lub w niepełnym wymiarze czasu pracy. Katalog cech z uwagi na wystąpienie których może dojść do nierównego traktowania ma w Kodeksie pracy charakter otwarty.
Bezspornie wprowadzenie warunku zaszczepienia się przeciwko COVID -19 tworzy dla grupy potencjalnych pracowników nieposiadających tego szczepienia, a posiadających te same cechy relewantne co grupa zaszczepiona, przestrzeń do dyskryminacji. Pracodawca wprowadzający jako przesłankę zatrudnienia wymóg potwierdzenia faktu zaszczepienia się przeciwko COVID – 19 może tym samym stosując taki wymóg narazić się na zarzut dopuszczenia się dyskryminacji w kontekście zasady równego traktowania w nawiązaniu stosunku pracy Zarzut dyskryminacji może w takich przypadkach, jak się wydaje opierać się albo o kryterium światopoglądu (przekonania (oceny) potencjalnego pracownika na temat negatywnego wpływu szczepionki na życie i zdrowie ludzkie) bądź o kryterium zdrowotne (przeciwwskazania u potencjalnego pracownika natury zdrowotnej do szczepienia). Z uwagi na tę dyferencjację obrona wobec zarzutu dyskryminacji wymaga odrębnej oceny.
Powstaje wówczas pytanie czy nierówne traktowanie w tym zakresie może być uznane za legalne. Tu trzeba się odnieść do art. 18 3a § 4 KP, w oparciu o który ustawodawca zakazuje dyskryminacji pośredniej pracowników - gdy na skutek pozornie neutralnego postanowienia, zastosowanego kryterium lub podjętego działania występują lub mogłyby wystąpić niekorzystne dysproporcje albo szczególnie niekorzystna sytuacja w zakresie nawiązania i rozwiązania stosunku pracy, warunków zatrudnienia, awansowania oraz dostępu do szkolenia w celu podnoszenia kwalifikacji zawodowych wobec wszystkich lub znacznej liczby pracowników należących do grupy wyróżnionej ze względu na jedną lub kilka przyczyn określonych w § 1 art. 183a KP. Postępowanie takie może jednak być legalne, jeżeli ma zostać w ten sposób osiągnięty zgodny z prawem cel, a środki służące do osiągnięcia tego celu są właściwe i konieczne.
Należy zatem przeanalizować w pierwszej kolejności czy cel przyświecający potencjalnemu pracodawcy, który zdecydowałby się na wprowadzenie wymogu zaszczepienia się przeciwko COVID – 19 jest celem zgodnym z prawem. Tutaj odpowiedź musi być twierdząca. Bez wątpienia bowiem zgodnie z art. 207 KP na pracodawcy ciąży obowiązek zapewnienia pracownikom bezpiecznych i higienicznych warunków pracy, w tym zapewnienia ochrony życia i zdrowia pracowników, przy wykorzystaniu osiągnięć nauki i techniki (art. 207 § 2 KP). Szczepionka przeciwko COVID – 19, jako najnowsze osiągnięcie nauki, stanowi optymalny i najefektywniejszy sposób zwalczania zagrożenia dla życia i zdrowia ludzkiego związanego z ryzykiem zakażenia wirusem SARS – COV – 2. Tym samym wprowadzenie wymogu zaszczepienia się stanowi dążenie do osiągnięcia celu zgodnego z prawem, tj. ochrony życia i zdrowia pracowników, co stanowi obowiązek pracodawcy. W konsekwencji tej konstatacji powstaje pytanie czy jest to środek właściwy i celowy? W obecnym stanie rzeczy, także na to pytanie należałoby odpowiedzieć twierdząco bowiem szczepienie przeciwko COVID – 19 jest jak dotąd jedynym potwierdzonym naukowo wysoce skutecznym sposobem profilaktyki COVID – 19. Nie będzie jednak to dotyczyło sytuacji, gdy u potencjalnego pracownika zdiagnozowano przeciwwskazania do poddania się szczepieniu przeciwko COVID – 19 – niespełnienie kryterium celowości. Nadto stwierdzić trzeba, że przedmiotowy wymóg nie może być uznany za właściwy i celowy w tych wszystkich przypadkach, gdy praca może być świadczona przez pracownika w wyłączenie w tak zwanym trybie zdalnym. W takiej sytuacji bowiem niecelowe jest nakazanie pracownikowi zaszczepienia się nie stwarza on bowiem zagrożenia epidemiologicznego dla ogółu pracowników wykonujących pracę w ramach struktury organizacyjnej danego zakładu pracy.
Z kolei odnośnie polecenia pracy w trybie zdalnym pracownikom niezaszczepionym należy wskazać, iż odbywa się to zgodnie z treścią art. 3 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID 19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. z 2020 r., poz. 1842), zgodnie z którą w okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii, ogłoszonego z powodu COVID-19, oraz w okresie 3 miesięcy po ich odwołaniu, w celu przeciwdziałania COVID-19 pracodawca może polecić pracownikowi wykonywanie, przez czas oznaczony, pracy określonej w umowie o pracę, poza miejscem jej stałego wykonywania (praca zdalna). Zwalczanie zarzutu dyskryminacji polegającego na nierównym traktowaniu poprzez zlecanie pracownikom niezaszczepionym tzw. pracy zdalnej powinno opierać się na tych samych kryteriach, które zaprezentowano już powyżej. Należy stwierdzić, że takie zróżnicowane traktowanie pracowników realizowane jest w celu zgodnym z prawem, a działania te są właściwe i celowe, o ile brak szczepienia przeciwko COVID – 19 opiera się na kryterium światopoglądowym. Przedmiotowy wymóg nie może być uznany za właściwy i celowy w tych wszystkich przypadkach, gdy praca może być świadczona przez pracownika w tzw. trybie zdalnym.
Ponadto w obu analizowanych powyżej sytuacjach może znaleźć zastosowanie art. 183b § 2 pkt. 1 KP który stanowi, że: „zasady równego traktowania w zatrudnieniu nie naruszają działania, proporcjonalne do osiągnięcia zgodnego z prawem celu różnicowania sytuacji pracownika, polegające na niezatrudnianiu pracownika z jednej lub kilku cech prawnie chronionych, jeżeli rodzaj pracy lub warunki jej wykonywania powodują, że przyczyna lub przyczyny wymienione w tym przepisie są rzeczywistym i decydującym wymaganiem zawodowym stawianym pracownikowi” (patrz np. praca w tzw. systemie ochrony zdrowia, w służbach porządkowych itp.) (por. K. Kędziora, K. Śmiszek [w:] Ustawa o wdrożeniu niektórych przepisów Unii Europejskiej w zakresie równego traktowania. Komentarz, Warszawa Wolters Kluwer 2016, dostęp LEX on – line).
Odpowiadając precyzyjnie na kwestię związana z ewentualnym uprzywilejowaniem pracowników zaszczepionych, odnieść się należy do treści art. 18 3a § 4 KP, wskazując ponownie, że cel, do którego zmierzają podejmowane przez pracodawcę działania, bez wątpienia jest zgodny z prawem. Czy jednak działania te można jednoznacznie uznać za właściwe i celowe, tu odpowiedź nie może pozytywna. W świetle obowiązującego prawa przyznanie dodatkowej nagrody pieniężnej, dnia wolnego od pracy lub upominku może zostać uznane za dyskryminację osób, które nie decydują się na zaszczepienie. Podkreślenia wymaga bowiem, że zgodnie z obowiązującymi przepisami szczepienia mają charakter dobrowolny. Dlatego nie wszyscy pracownicy muszą się na nie zdecydować. Faworyzowanie zatrudnionych, którzy się zaszczepili może zostać uznane za działanie wbrew zasadzie równego traktowania w miejscu pracy. Warto pamiętać, że nie wszyscy pracownicy mogą się zaszczepić ze względu na stan zdrowia i nie każdy ufa ekspresowo przebadanym środkom.
Odnosząc powszechnie obowiązując pogląd na grunt szczepień przeciwko COVID-19 Zauważyć dodatkowo należy, że część pracowników zdrowotnie nieuzdolnionych do przyjęcia szczepionki będzie na gorszej pozycji ze względu na cechę prawnie relewantną, to jest stan zdrowia.
Brak nadto jakichkolwiek rozwiązań legislacyjnych, które mogłyby uprawniać pracodawcę do wprowadzeniach takich rozwiązań. Ponadto nawet ich wprowadzenie mogłoby posiadać przymiot potencjalnej niezgodności ze wzorcem kontroli obejmującym art. 32 i art. 33 Konstytucji RP.
Reasumując powyższy wywód podkreślenia wymaga, że przyznanie dodatkowego dnia wolnego, premii, czy innego rodzaju nagrody według obowiązującego prawa, ogólnie mówiąc - uprzywilejowanie byłoby działaniem dyskryminującym tych pracowników, którzy szczepionki nie przyjęli, ma ona bowiem wymiar dobrowolny.
mgr Roksana Gawrońska